467 - ¿Debe requerirse al ocupante para que cese en su actividad molesta previamente a la acción judicial?
| Es imprescindible que se le requiera para que cese en su actividad molesta. Es un requisito imprescindible, de procedibilidad, y previo a la acción de cesación por la vía judicial. A.P. CADIZ 04/03/2002, SENT. 69/2002 ANTECEDENTES DE HECHO Primero Se aceptan íntegramente los de la sentencia apelada cuya parte dispositiva dice así: FALLO: " Que estimando la demanda interpuesta por la representación de la Comunidad de Propietarios Urbanización de _____Bloque __, ordeno la cesación definitiva de las actividades molestas que esta llevando a cabo Don JOSE _____, privándole del uso de la vivienda durante el plazo de un año, condenándole expresamente en las costas causadas." Segundo Que contra la anterior resolución, por la demandante se presentó escrito de preparación de recurso de apelación ante el mismo órgano judicial que la dictó recurso que fue admitido emplazándose a continuación a la recurrente para que en plazo legal procediera en tiempo y forma a su formalización y, verificado, se dio traslado a la contraria para que presentare escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la sentencia en lo que no le conviniere, lo que verificó en el sentido de oponerse con los argumentos que constan. Tercero Que no habiéndose propuesto prueba ni solicitado por las partes la celebración de vista, ni, por último, considerada necesaria esta por la Sala, quedaron las actuaciones sobre la mesa del ponente designado por turno de reparto, conclusas para dictar sentencia. Cuarto Que en la tramitación de este recurso de apelación se han observado todas las prescripciones establecidas en los artículos 457 y siguientes de la L.E.C. Ha sido ponente en él tramite de este rollo el Ilmo. Sr. Magistrado Don Juan Ignacio Pérez de Vargas Gil. II FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero La Comunidad de Propietarios actora mediante su demanda ejercitaba la acción de cesación de actividades prohibidas - en este caso molestas - prevista en el artículo 7 de la Ley 8/ 1.999 LPH de 6 de abril contra el propietario comunero Don José _____alegando que este venía molestando a miembros de la Comunidad desde hacía varios años y por ello en Asamblea Ordinaria de la Comunidad celebrada el 16 de noviembre de 1.998, se acuerda entablar las acciones judiciales correspondientes contra el demandado y en cumplimiento de tal acuerdo, con fecha 26 de mayo del año 2000 - casi dos años después ya vigente la citada Ley PH antes citada - se requiere al demandado para que cese en dichas actividades, sin concederle plazo para ello ni advertirle que caso contrario se entablarían las acciones judiciales oportunas. El propietario demandado oponía, en cuanto al fondo, que tras el requerimiento efectuado mediante el acto de conciliación las diferencias con el vecino afectado habían cesado y en cuanto a la forma que la Comunidad actora en manera alguna había observado las prescripciones de orden formal - de procedibilidad - establecidas de forma expresa en el artículo 7 de la LPH de 6 de abril de 1.999, haciendo referencia concreta a estos defectos. La Juzgadora de la primera instancia, en el fundamento jurídico 1° de la sentencia rechaza los defectos formales referidos a los requisitos de procedibilidad de la acción y en los fundamentos 2° y 3°, ya en cuanto al fondo, acepta que las actividades del demandado son molestas y por tanto estima la demanda de cesación. Segundo La defensa del demandado vencido, ahora en la apelación, ataca la sentencia sobre la base de dos motivos de impugnación, uno referido a la forma, sosteniendo la misma tesis por ella mantenida en la primera instancia, insistiendo en el incumplimiento por parte de la actora de los requisitos de ius cogens del artículo 7 de la LPH de 6 de abril de obligada observación para que la acción de cesación pueda prosperar y, otro segundo relativo al fondo, haciendo hincapié en que las actividades presuntamente molestas, cesaron tras el requerimiento y por tanto no procedía el ejercicio de la acción y por su parte la actora apelada en esta alzada sigue manteniendo su tesis inicial. Tercero Esta Sala procederá a examinar y estudiar en primer lugar el tema sometido a su debate sobre el cumplimiento o no por parte de la actora de los referidos requisitos previos, necesarios y de procedibilidad establecidos en el artículo 7 de la LPH 8/99 de 6 de abril, para poder ejercitar la acción de cesación ejercitada; pues de la apreciación o no del cumplimiento de estos requisitos procesales dependerá que se entre en el examen y analisis del tema de fondo relativo a la naturaleza de las actividades desarrolladas por el demandado, a la pretensión en su caso de que cese en las mismas o en ultima instancia en la adopción de las medidas previstas en la Ley. Cuarto La legislación aplicable viene concretada al artículo 7 de la Ley 8/ 1999 de 6 de abril ya citado que literalmente dispone: l) Al propietario y al ocupante del piso o local no les esta permitido desarrollar en el o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los Estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, ilicitas. El Presidente de la comunidad, a iniciativa propia o del cualquier de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este precepto la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales oportunas. Si el infractor persistiere en su conducta, el Presidente, previa autorización de la Junta de Propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar con el acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará por las normas que regulan el juicio de cognición. Presentada la demanda, acompañada de la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, el Juez podrá acordar con carácter cautelar la cesación inmediata de la actividad prohibida, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. Podrá adoptar asimismo cuantas medidas cautelares fueran precisas para asegurar la efectividad de la orden de cesación por ultimo, la demanda habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local. Si la sentencia fuese estimatoria podrá disponer, además de la cesación definitiva de la actividad prohibida y la indemnización de daños y perjuicios que proceda, la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad. Si el infractor no fuese el propietario, la sentencia podrá declarar extinguidos definitivamente todos sus derechos relativos a la vivienda o local, así como su inmediato lanzamiento. De esta forma, la Ley 8/ 1999, de 6 de abril, de Reforma de la Ley 49/ 1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal ha refundido en un solo precepto los antiguos artículos 7 y 19 de esta ultima. El nuevo artículo 7 de la LPH aparece integrado por dos apartados que recogen - ambos - limitaciones al derecho de dominio exclusivo que cada propietario ejerce sobre su parte privativa. En el primero se regulan las limitaciones en la facultad de realizar obras o modificaciones en el piso o local incluyendo, respecto al antiguo texto, alguna mejora de redacción. El segundo establece restricciones en las actividades que se desarrollen en la parte privativa, no habiéndose limitado el legislador a trasladarla este lugar de la Ley el antiguo artículo 19 sino que, además, ha introducido importantes novedades para reforzar las posibilidades de actuación de la comunidad frente al propietario u ocupante molesto. El antiguo artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal aludía únicamente al propietario del piso, defecto de redacción que es corregido en el actual texto que se inicia con una referencia al propietario de cada piso o local y al mismo tiempo al ocupante, como sujeto de las limitaciones que establece. Por lo demás, el texto es idéntico al de los dos primeros párrafos del anterior precepto. La nueva redacción del precepto, deja claro que, ahora el presidente tiene que requerir no sólo al propietario, sino también a cualquier otro ocupante, como por ejemplo, el arrendatario. Como requisito previo formal de PROCEDIBILIDAD; ante la realización por parte del propietario u ocupante de una de las actividades que conforman el supuesto de hecho, la Ley exige, antes de acudir a la vía judicial, que el presidente requiera al infractor, a iniciativa propia o de cualquiera de los ocupantes, la cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes y puesto que es requisito para la admisión de la demanda, el párrafo 4° del articulo 7.2 exige que el requerimiento se realice de forma fehaciente siendo este previo requerimiento un requisito formal necesario de orden público para poder entablar la acción judicial. De otra parte es necesario que el mismo haya sido desatendido. Si la actividad ha cesado no cabe ejercicio de la acción a que nos referimos. Ello porque se entiende que la virtualidad de dicha acción es fundamentalmente conseguir la cesación, por lo que su procedencia no tiene sentido si ya no se realiza la actividad. Como complemente a estos requisitos para la interposición de la demanda ejercitando la acción de cesación, el párrafo 4° del artículo 7.1 7.2 exige que se aporte a) acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y b) la certificación del acuerdo de la Junta de propietarios. En efecto, si bien no es necesario acuerdo de la Junta para realizar el requerimiento previo, pues puede hacerlo el presidente por sí solo, a instancia propia o a petición de cualquier propietario u ocupante si resulta necesario la convocatoria de la Junta de Propietarios EXTRAORDINARIA AD HOC para iniciar la acción judicial de cesación mediante la demanda; si bien como mas adelante se razonara, la doctrina considera que no existe inconveniente en que el acuerdo se adopte en Junta Ordinaria siempre que se haga la debida separación del acuerdo relativo a la cesación. Sujeto pasivo del requerimiento es quien realice las actividades prohibidas (art. 7.2, párrafo segundo), o el infractor (art. 7.2, párrafo cuarto), sin distinguir el nuevo precepto si se trata del propietario o del ocupante. El requerimiento ha de ser fehaciente (art. 7.2, párrafo cuarto), lo que no debe ser entendido como exigencia de que se practique notarialmente, siendo suficiente con la utilización de cualquier medio que permita demostrar que ha sido materialmente verificado (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1997. El contenido del requerimiento debe ser doble de un lado ha de instar la cesación de la actividad prohibida y, de otro lado, ha de advertir de la inminencia de un proceso judicial en caso de no atenderse el requerimiento. Aunque la Ley no lo prevé expresamente, deberá lógicamente concederse al infractor un plazo prudencial, adecuado a las circunstancias, para que interrumpa su actividad perturbadora. Si el requerimiento no surte efecto debe convocarse Junta de propietarios - al no distinguir la Ley deberá entenderse que tanto pueden convocar el presidente como los propietarios que representen el 25 por 100 de las cuotas de participación. Exige el artículo 7.2, párrafo tercero de la Ley de Propiedad Horizontal que la Junta sea debidamente convocada al efecto lo que, literalmente, parecería excluir la posibilidad de que el acuerdo se tomase en junta ordinaria. Sin embargo, una interpretación ideológica lleva a entender a la doctrina que lo que realmente está exigiendo el precepto es que se haga mención del asunto a tratar en la convocatoria de la junta de propietarios, sea ésta ordinaria o extraordinaria. Hasta el momento se ha analizado la fase digamos extrajudicial y ya con referencia a la fase judicial es necesario hacer constar que la legitimación activa corresponde a la Junta de propietarios, que actuará por medio de su presidente (art. 13 de la Ley de Propiedad Horizontal) y la pasiva al comunero o ocupante autor de la actividad prohibida. Segundo En el caso de autos ha quedado acreditado que a) Que con fecha 16 de noviembre de 1.998 - bajo la vigencia de la antigua LPH 49/68 de 21 de julio - se celebra Junta Ordinaria de la Comunidad de Propietarios actora y en la misma - apartado 2° - se acuerda otorgar poderes a procuradores para iniciar acciones judiciales contra el demandado por actividades molestas. b) con fecha 17 de enero del 2000 - ya bajo la nueva LPH 8/99 de 6 de abril de se expide certificación con este fin. c) Que con fecha 26 de mayo del año 2000, mediante acto de conciliación, se requiere al demandado recurrente para que cese en las perturbaciones a los vecinos y por este ultimo se opone que los hechos ocurrieron dos años antes y que cuando se te hacía el requerimiento de cesación las actividades ya no existían. d) Que con fecha 11 de septiembre del año 2000 se reparte la demanda ejercitando la acción de cesación contra el comunero demandado. De todo ello, se infiere que en la Junta de Propietarios Ordinaria, no convocada por tanto expresa y extraordinariamente para el fin concreto de cumplir los tramites previos al ejercicio judicial de la acción de cesación de requerir de cesación al comunero autor de las actividades molestas, sino para tratar de otros asuntos y de rechazo de esta cuestión; se acuerda requerir al mismo en tal sentido, pero dicho mandato al Presidente se hace efectivo casi dos años después - 26 de mayo de 2000 mediante conciliación - y sin cumplir el requisito de conceder al comunero interesado un plazo prudencial para que cesara en su perturbación, máxime cuando en el caso de autos este hace constar que ya había cesado en ellas y, por ultimo, en el mes de septiembre del mismo año se presenta la demanda sin convocar previamente Junta Extraordinaria de Comuneros a fin de tratar expresamente el ejercicio de la acción judicial de cesación. Tercero s Esta Sala, tras el examen conjunto y ponderado de la prueba practicada en el proceso respetando las normas de la teoría de la carga de la prueba del art. 1214 del CC, tiene por acreditados los hechos antes reseñados y a la vista de ellos, infiere que por parte de la comunidad de propietarios actora en manera alguna se han cumplido los requisitos de carácter necesario o de ius cogens, expresamente establecidos como de PROCEDIBILIDAD, en el art. 7 de la LPH ya que, deberia el Presidente de motu propio o por exigencia de la Junta, haber requerido primero al comunero presunto autor de la actividad molesta de que cesara en su actividad, concediéndole un plazo prudencial para ello y, para el caso de que la actividad no cesara, entonces convocar expresamente Junta de Propietarios para tratar de este asunto, por tanto extraordinaria o, en su caso, aprovechar la ORDINARIA con la debida separación y, verificado, entablar la demanda acompañando con la misma la documentación necesaria justificativa del cumplimiento de estos requisitos. Estos son considerados por la Ley, por la doctrina y por cierta jurisprudencia como requisitos formales que afecta a la PROCEDIBILIDAD y por tanto su omisión por parte de la actora conlleva la aceptación de la excepción procesal de carácter previo alegada por la apelante en su escrito de apelación y en consecuencia la revocación de la sentencia recurrida absolviendo al demandado en la instancia sin entrar en el analisis y examen del fondo litigioso. Cuarto En los artículos 394 y siguientes de la L.E.C, relativos a la materia de las costas y gastos del proceso aplicables a ambas instancias se dispone que " el Fallo confirmatorio de la resolución apelada impondrá las costas al apelante, salvo que el Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales - serias dudas de hecho o de derecho - que justifiquen otro pronunciamiento °. introduciendo así también en ambas instancias con relación a las costas, el criterio objetivo del vencimiento, frente al subjetivo de la temeridad o mala fe demostrada por las partes al pleitear de forma innecesaria y, en consecuencia, atendiendo al resultado de esta alzada, procede primero absolver a la apelante de la condena en costas en la primera instancia, estableciendo por el contrario que las devengadas en ambas instancias serán pagadas por cada parte las suyas propias y las comunes por mitad. Vistos los preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, FALLO Que estimando como estimamos el recurso de apelación en su día formulado por el demandado recurrente contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de esta ciudad, con fecha 25 de julio pasado debemos revocar y revocamos íntegramente la citada resolución y en su lugar que debemos absolver y absolvemos en la instancia al citado demandado por incumplimiento de la actora de los requisitos necesarios de PROCEDIBILIDAD ya mencionados resolviendo en cuanto a las costas tanto de la primera instancia como las de esta alzada deberán ser pagadas por cada parte las suyas propias y las comunes por mitad. Notifíquese a las partes con la información de que contra la misma ya no cabe interponer recurso alguno. Así por esta nuestra sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de SM EL REY y por la autoridad conferida por el pueblo español PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez Don Juan Ignacio Pérez de Vargas Gil, ponente que ha sido en el tramite de los presentes autos, hallándose celebrando audiencia publica la Sala de lo que como Secretario de la misma, certifico. |